Desta vez, a insegurança é o da obrigatoriedade ou não do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, vinculado as operações para não contribuintes do ICMS.
Resumindo o imbróglio: Em 2021 o STF decidiu que os Estados não poderiam exigir o diferencial de alíquotas – DIFAL do ICMS das vendas a não contribuintes.
Esse foi o entendimento do STF, visto que essa cobrança está vinculada a uma Emenda Constitucional – EC e para tanto se fazia necessária a edição de uma Lei Complementar – LC, para veicular as normas gerais. Esse é o “nó”, não havia essa LC.
Após passar pelo Congresso Nacional no final de 2021, a LC não foi promulgada até o dia 31/12, fazendo com que a cobrança do DIFAL, fosse considerada invalida.
Entendendo a insegurança tributária
Foi publicado no DOU de 05/01/2022 a LC nº 190, que regulamenta a cobrança do DIFAL para vendas a não contribuinte. Porém como referida LC foi editada em 2022, existe o entendimento jurídico que a cobrança somente poderia ocorrer em 2023, tendo em vista o princípio da anterioridade anual.
Já os Estados, entendem que não há majoração ou instituição de tributo, visto que o DIFAL já era regulamentado pelo Convênio ICMS 93/2015, ou seja, já poderia haver a cobrança em 2022. Isso ficou evidenciado na última reunião do CONFAZ que ocorreu ainda em 2021, onde foi sancionado o Convênio ICMS 236/2021, regulamentando as regras a serem aplicadas para a cobrança do DIFAL.
No Convênio os Estados firmaram entendimento que, a aplicabilidade seria logo após a sua publicação, ou seja, em 06/01/2022. Assim sendo, Não se aplicaria nem mesmo o período da noventena.
Questões Relevantes
E agora, em havendo cobrança, quando começaria? A partir da promulgação da LC ou teria que ser aplicado o princípio da noventena? Ou a partir da publicação do Convênio / CONFAZ?
Uma resposta a própria LC 190 nos trouxe, ao citar a alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal – CF, ou seja, obrigatoriamente deve-se seguir o princípio da noventena. Portanto, o que fazer com o que foi firmado pelos Estados no Convênio, que é imediato?
Se considerarmos o julgamento do STF, onde se decidiu que só poderia haver a cobrança por Lei Federal, e ela é de 2022, citando o princípio da noventena, há forte argumento jurídico para que no mínimo seja respeitada a noventena, para se iniciar a cobrança.
Resumindo tudo
1 – Pelos próximos 90 dias Não deveria haver a cobrança do DIFAL;
2 – Passada a noventena, entraríamos no “limbo”; quanto a se poderia ou não haver a cobrança em 2022.
Com a promulgação do Convênio ICMS 236 em 2021, notamos o quão difícil é Empreender no Brasil; é uma insegurança do tamanho dele. “Haja Coração”!
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